1998年中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)拉開帷幕，經(jīng)過20多年的飛速發(fā)展，已蔚為壯觀，這在產(chǎn)值、市場份額、用戶規(guī)模、作為新動能對國民經(jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)、對生產(chǎn)與生活的的影響等方方面面都有足夠體現(xiàn)。僅從用戶數(shù)來說，QuestMobile《中國移動互聯(lián)網(wǎng)2018半年大報告》數(shù)據(jù)顯示，截至去年上半年，我國移動互聯(lián)網(wǎng)月度活躍用戶數(shù)接近11億。這個海量月活數(shù)，宣告了移動互利網(wǎng)下半場的加速到來，此間，一個行業(yè)現(xiàn)象很值得觀察：一方面，市場格局貌似逐漸穩(wěn)定，在搜索、社交、支付、電商、短視頻、內(nèi)容資訊等各大細(xì)分領(lǐng)域，巨無霸平臺企業(yè)并不鮮見，看似穩(wěn)穩(wěn)占據(jù)頭部矩陣，但同時也遇到各種發(fā)展瓶頸，努力尋找新的增長點(diǎn);另一方面，新晉獨(dú)角獸企業(yè)不斷崛起，瞄準(zhǔn)下沉市場，創(chuàng)新獲客方式，沖擊著舊有市場格局，在“渠道”“流量”“漲粉”等關(guān)鍵點(diǎn)與傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)勁旅展開激烈爭奪。
競爭本是好事，從傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)視角來看，它能帶來繁榮、激發(fā)創(chuàng)新、造福消費(fèi)者。但在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，關(guān)于競爭有一些新的議題等待解決：
互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的競爭，如何不突破法律與商業(yè)倫理的底線，維持在合規(guī)合法、合情合理的框架內(nèi)?
競爭某種意義意味著要畫地為牢，筑牢護(hù)城河、加寬防火墻，但互聯(lián)網(wǎng)起源的基因之一就是開放共享，那么競爭與開放的關(guān)系如何處理?開放與封閉的邊界又在哪?
頭部平臺與尾部企業(yè)，是否承擔(dān)的義務(wù)與權(quán)利各有不同?不同的權(quán)利義務(wù)是否會讓競爭的機(jī)會均等性不一致?
互聯(lián)網(wǎng)思維的兩大核心支點(diǎn)，一個在于以用戶為中心，一個在于持續(xù)創(chuàng)新驅(qū)動。平臺之間的競爭如何能圍繞這這兩條主線展開，換言之，競爭的同時，如何既能保障用戶隱私、防止個人信息泄露，又能營造守正創(chuàng)新的市場環(huán)境，防止出現(xiàn)劣幣驅(qū)逐良幣、創(chuàng)新者被搭便車的逆淘汰現(xiàn)象?
……
要回答這些議題，有一些基礎(chǔ)性問題得答好，主要有3個：互聯(lián)網(wǎng)平臺能否算作“基礎(chǔ)設(shè)施”?互聯(lián)網(wǎng)平臺開放的“游戲規(guī)則”怎么定?互聯(lián)網(wǎng)平臺在自治與他治中，如何實(shí)現(xiàn)“有形的手”與“無形的手”的有機(jī)結(jié)合?
日前，由中國人民大學(xué)數(shù)字經(jīng)濟(jì)研究中心主辦的“互聯(lián)網(wǎng)平臺治理與競爭政策前沿問題研討會”為這些問題的解答提供了不少有益參考。
“設(shè)施”概念群：互聯(lián)網(wǎng)平臺到底歸于哪一類？
“騰訊要為各行各業(yè)提供基礎(chǔ)的互聯(lián)網(wǎng)設(shè)施和服務(wù)”、“以阿里巴巴今天的規(guī)模，你不應(yīng)該把重資產(chǎn)都留給別人，有些事情是你必須去做的，因?yàn)槟阏诮ㄔO(shè)基礎(chǔ)設(shè)施，你必須要去投資”……
不少互聯(lián)網(wǎng)界大佬都在不同場合宣稱自家產(chǎn)品是“基礎(chǔ)設(shè)施”。當(dāng)他們在“基礎(chǔ)設(shè)施”的時候，到底是在談什么?這是一個法律概念?還是一個政策指向?亦或是一種商業(yè)話術(shù)?這一點(diǎn)很有必要明晰，因?yàn)橐曰ヂ?lián)網(wǎng)為代表的數(shù)字經(jīng)濟(jì)依然是法治經(jīng)濟(jì)，法治原則千萬條，權(quán)責(zé)對等是第一條，不同的定性意味著有不同的責(zé)權(quán)利關(guān)系。
其實(shí)，在經(jīng)濟(jì)與法律界，對“設(shè)施”的討論主要集中在四個詞匯上：基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)設(shè)施、關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施、必需設(shè)施。這四者的概念范疇、界定標(biāo)準(zhǔn)都不同，相應(yīng)地，對應(yīng)性質(zhì)的市場主體所要享受的權(quán)利和承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，以及相應(yīng)的政府監(jiān)管政策，也都會有所不同。
“新型軟件平臺不同于傳統(tǒng)意義上的基礎(chǔ)設(shè)施，從工信部等部委文件來看并未將其納入基礎(chǔ)設(shè)施范圍;也不等同于電信網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)等關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施;是否屬于必需設(shè)施需依據(jù)其商業(yè)行為性質(zhì)和市場競爭條件來界定。”中國宏觀經(jīng)濟(jì)研究院市場與價格研究所副研究員王磊具體分析道，通常將公用事業(yè)設(shè)施和基礎(chǔ)設(shè)施視為同義詞，用來指傳統(tǒng)的電信網(wǎng)具有資源壟斷特性的設(shè)施網(wǎng)絡(luò)資產(chǎn)，監(jiān)管政策導(dǎo)向主要是促進(jìn)設(shè)施投資、實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通、強(qiáng)調(diào)企業(yè)提供一些普遍性公共服務(wù)的責(zé)任;關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施是從國家安全和網(wǎng)絡(luò)安全層面來說，旨在強(qiáng)調(diào)信息基礎(chǔ)設(shè)施對整個國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和人民福祉的的重大影響，需要提升網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的防護(hù)水平和安全保障能力;必需設(shè)施是反壟斷的一個專業(yè)術(shù)語，其關(guān)注點(diǎn)側(cè)重于市場競爭，監(jiān)管導(dǎo)向是維護(hù)市場競爭。
那么，如何判定谷歌、微信、今日頭條等大型新興軟件平臺是否屬于必需設(shè)施從而構(gòu)成壟斷呢?王磊指出，必需設(shè)施首先具有必須性，其次具有不可復(fù)制性，如果二者不能被證明，這不構(gòu)成壟斷。
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授孟雁北指出，從歐美司法實(shí)踐來看，有些互聯(lián)網(wǎng)平臺被推演為“必需設(shè)施”，這樣有失籠統(tǒng)，得具體問題具體分析，關(guān)鍵要辨析清：該平臺是否構(gòu)成了市場支配地位?是否在濫用市場支配地位?只有將這兩個問題回答清楚，才能得出準(zhǔn)確判斷。
對于互聯(lián)網(wǎng)平臺巨頭書是否為“必需設(shè)施”，可以最近升級的“頭騰大戰(zhàn)”來考證。微信被指為“水電一樣的基礎(chǔ)設(shè)施”，繼而“應(yīng)對一切產(chǎn)品開放”。對此，中國社科院大學(xué)政法學(xué)院講師譚袁認(rèn)為，這個糾紛可以歸結(jié)為外鏈問題和登錄問題。外鏈方面，除了微信之外，抖音還有很多地方可以分享其外鏈。登錄方面，除了微信之外，用戶還可以通過手機(jī)號、郵箱等許多方式登錄。“綜合這兩個角度看，微信對抖音不構(gòu)成基礎(chǔ)設(shè)施。”
國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員、中國社科院法學(xué)所研究員王曉曄對此觀點(diǎn)表示認(rèn)同。她認(rèn)為，一個互聯(lián)網(wǎng)平臺被認(rèn)為是“基礎(chǔ)設(shè)施”或者是“必需設(shè)施”，通俗來講意味著，該平臺具有不可復(fù)制性，是其他平臺企業(yè)發(fā)展壯大離不開的條件。“抖音不依靠微信就發(fā)展到5億用戶，說明微信不是抖音成功不可或缺的一個條件。從社交、支付等功能來而言，支付寶等各種產(chǎn)品都可以替代微信，說明微信在經(jīng)濟(jì)技術(shù)與法律上并不具備不可復(fù)制性。”
從國內(nèi)外的司法判例來看，不論是美國的谷歌案，還是國內(nèi)的最高法院第78號的3Q大戰(zhàn)案件與微信表情包案件，新型軟件平臺都不被判定為“基礎(chǔ)設(shè)施”或者“必需設(shè)施”。
中國社科院國際法研究所競爭法研究中心秘書長黃晉指出，從多國法律實(shí)踐來看，“必需設(shè)施”的概念在傳統(tǒng)行業(yè)適用起來就比較困難，拿到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)就差異更大、更不易適用。“互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)是一個創(chuàng)新市場，很難以傳統(tǒng)市場份額占比作為判定標(biāo)準(zhǔn)。如果你連該平臺企業(yè)是否具有市場支配地位都證明不了，你也就根本不可能往下繼續(xù)推導(dǎo)出它是必需設(shè)施了。”
從網(wǎng)絡(luò)設(shè)施到數(shù)據(jù)隱私，開放邊界在哪？
從某種意義而言，中國現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮，很大程度歸功于充分競爭。門戶網(wǎng)站間的競爭帶來了免費(fèi)、多樣的新聞資訊;社交平臺間的競爭帶來了更隨時、隨地、隨性的網(wǎng)絡(luò)交流;電商平臺間的競爭帶來了更優(yōu)質(zhì)、便捷、豐富的商品和服務(wù)……競爭的結(jié)果，往往是留下若干家頭部巨頭占據(jù)市場的絕大多數(shù)市場份額，以及大量處于“長尾經(jīng)濟(jì)”方陣的中小平臺。這就帶來一個問題：頭部平臺之間在升級的競爭中，如何拿捏好向?qū)κ珠_放與封閉的尺度?
以電商平臺為例，之前常見的“二選一”現(xiàn)象，就屬于“不向與競爭對手有關(guān)聯(lián)者開放自家平臺市場”的行為，這種不正當(dāng)競爭行為會導(dǎo)致多重利空：消費(fèi)者減少了可供選擇的平臺內(nèi)經(jīng)營者、商品或者服務(wù)品種、數(shù)量，進(jìn)行比較、鑒別和挑選的自主選擇權(quán)受到侵害;處于弱勢地位的商家渠道受限，商業(yè)利益受損，又不敢得罪任何一方強(qiáng)勢平臺;被排斥的其他中小電商平臺礙于各種因素，不便請求行政或司法機(jī)關(guān)介入調(diào)查。因此今年起實(shí)施的電商法明確叫停該種行為，違法者最高可處200萬元以下罰款。
那么，對社交平臺而言，比如微信，如果它不授權(quán)其競品的新用戶登錄接口，換言之，拒絕向其部分競爭對手開放自家平臺，是否合情、合理、合法?
“平臺本身就是競爭的一種結(jié)果，是經(jīng)歷了大量投資、創(chuàng)新而形成的。如果為了所謂的公平，讓競爭對手接入后達(dá)到分流它的用戶的目的，這就會產(chǎn)生另一種不公平。”王曉曄表示，要求微信開放，就像讓當(dāng)年要求微軟開放一樣，其實(shí)違反競爭政策，違反商業(yè)道德，也不符合反壟斷法的規(guī)定。騰訊的平臺既然不構(gòu)成必需設(shè)施，就有權(quán)利決定交易對手，有權(quán)自主決定對誰開放流量，有權(quán)拒絕一些企業(yè)進(jìn)入。
事實(shí)上，大數(shù)據(jù)時代，盡管各大互聯(lián)平臺所屬細(xì)分領(lǐng)域不同，但它們都擁有共同的一項(xiàng)資產(chǎn)：用戶數(shù)據(jù)，尤其是用戶關(guān)系鏈。因此，競爭關(guān)系不單存在于同類企業(yè)之間，就是不同類企業(yè)對用戶資源的爭奪，也非常激烈，有些甚至采取違法的手段來“競爭”，比如此前脈脈未經(jīng)微博和微博用戶同意抓取微博用戶關(guān)系鏈，已經(jīng)被法院界定為非法。類似這種對二度好友信息、用戶關(guān)系鏈的不當(dāng)利用爬蟲技術(shù)，不但會極大地侵害個人行為信息進(jìn)而傷害到個人隱私，更有可能給國家網(wǎng)絡(luò)安全埋下大坑大雷。為此，主動在技術(shù)上設(shè)置屏蔽系統(tǒng)，或者從機(jī)制上設(shè)定規(guī)則拒絕部分平臺接入，已成為一種共識性、常態(tài)化的“防御型進(jìn)攻”手段，這從商業(yè)法則與社會安全層面都可以理解。
“關(guān)系鏈?zhǔn)瞧髽I(yè)核心資本，盜取關(guān)系鏈不但違法商業(yè)道德，更是違法，不符合競爭本義所要求的公平、透明。”中國社科院信息化研究中心秘書長姜奇平認(rèn)為，平臺是業(yè)態(tài)中的環(huán)節(jié)，不是要素實(shí)體，比如王府井大街免費(fèi)行走，但在王府井百貨購物需要付費(fèi)。互聯(lián)網(wǎng)平臺開放應(yīng)該由商業(yè)模式?jīng)Q定，而不由法律決定。對于競爭對手，平臺可以選擇不開放，也可以談好條件通過收租金等手段再開放。競品搭便車不是好辦法，會給整個市場生態(tài)帶來很大負(fù)外部性。
“數(shù)據(jù)是互聯(lián)網(wǎng)公司的最核心資產(chǎn)之一，這也是被資本市場所認(rèn)可。強(qiáng)制分享數(shù)據(jù)，既有個人信息泄漏的風(fēng)險，也有剝奪合法財產(chǎn)之嫌。” 國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員、中國政法大學(xué)副校長時建中認(rèn)為對“競爭”要辯證來看，強(qiáng)者之間要通過競爭創(chuàng)新，弱者要通過抱團(tuán)創(chuàng)新;強(qiáng)者不要欺凌弱者，弱者也不要道德綁架強(qiáng)者。
答案已經(jīng)很明顯：反壟斷、反不正當(dāng)競爭的目是為了保護(hù)競爭，而不是為了保護(hù)具體的競爭者;數(shù)據(jù)是互聯(lián)網(wǎng)公司的核心資產(chǎn)，互聯(lián)網(wǎng)平臺在不構(gòu)成必需設(shè)施的前提下應(yīng)該具有自我決定是否開放的權(quán)力。但是常常有關(guān)此類的爭論仍然時不時冒出來，浪費(fèi)公眾注意力與媒介公共資源。為此，有沒有兩全其美之策?
“平臺屏蔽是非常重要的現(xiàn)象，由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)下贏者通吃、跨界競爭下用戶重疊，將來屏蔽現(xiàn)象會越來越普遍。”中國社科院工業(yè)經(jīng)濟(jì)研究室主任李曉華認(rèn)為，要讓平臺與第三方應(yīng)用之間“和平共處”，可設(shè)定一些固定“游戲規(guī)則”：允許平臺對非同類的應(yīng)用進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā);允許個人用戶分享，但限制接入企業(yè)集中地惡性導(dǎo)流;對于分享、轉(zhuǎn)發(fā)可以收取一定的通道費(fèi)，避免搭便車現(xiàn)象泛濫。
治理：如何踩好規(guī)制與自治的平衡木？
從網(wǎng)絡(luò)安全治理角度而言，信息化為中華民族帶來了千載難逢的機(jī)遇，但同時要認(rèn)識到，當(dāng)前我國互聯(lián)網(wǎng)信息安全形勢并不容樂觀。“沒有網(wǎng)絡(luò)安全就沒有國家安全，就沒有經(jīng)濟(jì)社會穩(wěn)定運(yùn)行，廣大人民群眾利益也難以得到保障。”因此，壓實(shí)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的主體責(zé)任，加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律，形成多主體參與、多種手段相結(jié)合的綜合治網(wǎng)格局，成為網(wǎng)絡(luò)治理的必選項(xiàng)。
從市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展角度而言，以大型互聯(lián)網(wǎng)平臺為代表的數(shù)字經(jīng)濟(jì)，如何一方面讓創(chuàng)新要素充分泉涌、實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展，另一方面又能依法依規(guī)發(fā)展，保證“不出圈”，這就考驗(yàn)治理的水平與藝術(shù)了。
“互聯(lián)網(wǎng)可能改寫了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)，監(jiān)管的目的不是為了管而管”，而是為了更好地激發(fā)企業(yè)的活力。”北京師范大學(xué)經(jīng)濟(jì)與工商管理學(xué)院院長戚聿東說，對待新經(jīng)濟(jì)、新業(yè)態(tài)、新商業(yè)模式，要堅(jiān)持包容審慎監(jiān)管，既給創(chuàng)新留足空間，又科學(xué)合理界定平臺企業(yè)、資源提供者和消費(fèi)者的權(quán)利、責(zé)任及義務(wù)，促進(jìn)行業(yè)規(guī)范發(fā)展。
王磊認(rèn)為，對新型軟件平臺的監(jiān)管，不宜沿用傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)型基礎(chǔ)設(shè)施監(jiān)管框架，而應(yīng)結(jié)合雙邊市場特性、動態(tài)創(chuàng)新、平臺競爭、技術(shù)更迭來創(chuàng)新監(jiān)管，以最大程度地發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，同時更好地發(fā)揮政府作用。
“對平臺治理規(guī)則的判斷，不違法是重要的前提，基于不違反隱私與安全等相關(guān)法律，治理規(guī)則才經(jīng)得起正當(dāng)性與合理性的檢驗(yàn)。”時建中認(rèn)為，平臺的治理機(jī)制包括政府管制、平臺自治、平臺間共治三種形態(tài)，規(guī)制要為平臺的自治和共治留出空間，這個空間既是底線，也給創(chuàng)新帶來了空間，商業(yè)模式與技術(shù)的創(chuàng)新才有了更多的可能性。
“互聯(lián)網(wǎng)平臺有贏者通吃的特性，但創(chuàng)新的脆弱性也是很突出的，對于頭部企業(yè)之間的競爭，不要輕易對市場份額大的互聯(lián)網(wǎng)公司，就給貼上壟斷者、市場支配地位的標(biāo)簽。”國家信息中心首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家范劍平認(rèn)為，在看待國內(nèi)企業(yè)競爭上，還應(yīng)該帶著國際視角，今天中國企業(yè)具備全球競爭力的，主要是華為、BAT等少數(shù)幾家公司。過度管制可能會扼殺創(chuàng)新，因此對于有創(chuàng)新性的公司要倍加愛護(hù)、珍惜，支持他們參與國際競爭。
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